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    民间借贷、担保相关风险与防控知识要点

    来源: 参考:中小企业常见法律风险防范 作者: 刘明华 发布时间:2017-05-27 浏览量:

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    民间借贷、担保相关风险与防控知识要点


    一、民间借贷及企业资金拆借是否受法律?;?/b>

     

    根据2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间的借贷关系,也包括法人、企业之间的借贷关系。与其他民间借贷关系类似,民间借贷除了例外情况下被认定无效外,通常被认定为有效而受法律?;?。该司法解释第十四条规定的民间借贷合同无效情况包括:

    (一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的; 

    (二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的; 

    (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的; 

     (四)违背社会公序良俗的; 

    (五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 

    所以,企业间的资金拆借行为并非当然无效,这点与之前的处理不同。在201591日之前,企业间的资金拆借行为通常因为出借一方没有金融经营资质而被认定无效,而无效的后果是返还本金,利息并不受?;?。

    上述(四)违背共序良俗,按照国内有关学者和国外的判例,笔者总结为以下10种情形:①危害国家公序型,比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同;②危害家庭关系型,如约定断绝亲子关于的协议;③违反道德型,如妓院开设、转让合同,对婚外同居人所作遗赠等;④射幸行为等,如赌博、巨奖销售变相赌博等;⑤违反人权和人格尊严行为型,如实践中出现的以家人人身为抵押借贷的情形,过分限制人身自由以换取借款等;⑥限制经济自由型如利用互助借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议;⑦违反公平竞争型;⑧违反消费者?;ば?;⑨违反劳动者?;ば?;⑩暴力行为型。

    相关法律或司法解释规定:

    《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)

    第十条 除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。 
        第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。
        第十二条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。


    二、民间借贷受法律?;さ睦⒌那涔娑?/b>

     

    即使民间借贷合同不存在无效情形,并不意味着无论多高的利息都受法律?;?。法律?;さ拿窦浣璐睦⑶淇梢园慈卫斫猓?

    (一) 约定的年利率不高于24%的,受法律?;?,借款人应当向出借人支付;

    (二)约定的年利率超过24%但未超过36%的区间,属于不干预区间,即法院不会判决支持,但若借款人已经支付给出借人的,借款人也无权起诉要求出借人返还超出24%的年利率部分利息;

    (三)约定的年利率超过36%的部分,不受法律?;?,即使借款人已经支付给出借人,借款人也无权要求出借人返还。


    三、民间借贷合同未约定借款期限内利息如何处理


    区分几种情况:

    (一)借款双方没有约定利息,出借人主张借款期内利息的,人民法院不与支持;

    (二)自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持;

    (三)除自然人之间借贷以外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容、并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。


    四、民间借贷合同未约定逾期利息如何处理

     

    借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。对于未约定逾期利率或者约定不明的:

    (一)既未约定借款的利率,也未约定逾期利率,出借人有权主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息;

    (二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人有权主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间的利息;

    (三)对于既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用的,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,法院不予支持。


    五、有助于出借人受贿借款的措施有哪些

     

    出借人作为资金的提供方,面临的风险主要包括:

    (一)借贷合同关系无效,利息不受法律?;さ姆缦?;

    (二)在借贷合同关系有效情况下,收回本息的风险。

    就风险(一)而言,其防控措施主要为避免出现前述“一”中的五中导致借贷合同无效的情况,且约定的年利息不宜高于24%。

    就风险(二)而言,借款人可以在款项时采取下列有助于收回借款的措施:

    1、 固定借款支付凭证证据

    除了要有借款、欠条或者借款合同外,支付借款时还应通过银行转账方式将借款实际支付给借款人,避免双方就借款是否实际支付发生争议时难以举证。司法实践中,并不是提供借条、欠条就足以证明借款实际发生们很多借款人会提出(甚至成为诉讼后借款人的主要抗辩理由)仅写了借条、欠条但并未实际收到借款,这个风险必须重视。而提供与借条、欠条相印证的银行转账凭证可以反驳借款人并未实际发生借款的抗辩。

    2、 要求保证人提供连带保证责任担保

    若借款人是企业的,建议增加企业控股股东、股东配偶、有清偿能力的关联公司作为连带责任保证人;若借款人是自然人个人的,建议增加借款人配偶及借款人作为股东或者实际控制的企业作为连带责任保证人。

    保证条款的表述决定保证人的责任形式、保证范围、保证期限及争议管辖等。连带责任保证的保证期限约定十分重要,若没有写明保证期限的,法律规定的保证期限只有6个月,这个较短的期限非常容易因为出借人的大意造成保证人免除保证责任,因为该6个月的法定保证期限不因任何是有发生中断、中止、延长的法律后果。建议出借人采取以下示范保证条款:

    保证人××自愿作为借款人××的保证人,向出借人提供无条件的不可撤销的连带责任保证,在借款人未能按期还本付息时向出借人承担连带清偿责任;保证期限为借款到期之日去三年;(出借人与借款人协议变更借款金额、还款期限、利息等的,无需经过保证人同意,保证人仍应承当连带保证责任)有关本保证条款的执行或者其他任何争议均提交至借款人或保证人住所的的人民法院通过诉讼解决。

    另外,保证人是自然人的,其配偶如没在保证合同上签字作为保证人,配偶是不承担保证责任的,所以出借人选择保证人时要予以考虑,尽量选择最优保证人,以利于降低收回借款的风险。

    3、 办理具有强制执行效力的公证执行文书

        通常来说,由民间借贷产生的债权,还款金额及日期均相当清晰,作为出借人,为避免借款到期后借款人拖延还款而产生诉讼,可以在出借款项的同时,进行公证,并予以强制执行效力,到期如借款人未还,可直接凭公证债权文书和公证机关出具的执行证书申请法院强制执行,节约时间和诉讼成本。

    4、 注重其他担保方式的采用

       保证方式的担保较其他方式更为方便,但其担保效果受保证人清偿能力的变化影响较大。其他担保方式,虽然手续较为繁琐,但担保效果更好,适合金额较大的债权担保。主要包括动产抵押、不动产抵押、权利质押(股权、应收账款等)。

    提醒:前述抵押、质押权赋予债权人优先受偿权,即拍卖、变卖该抵押物、出质权利所得的价款优先受偿,不意味着在抵押人逾期还款时所抵押物或者出质的权利自动归债权人所有。这样的约定也属于合同法规定的无效“流质合同”。

    股权出质是一种担保方式,但是现实里对债权人的?;ちΧ确浅S邢?,因为股权出质不限制股东日常行驶股东权利,质权人也无权参与出质股权公司的日常经营。股权出质虽然限制股权转让,但若其他股东以增资方式稀释出质股权(实践中有的被执行人如此操纵),也将实际改变出质股权的效果(上市公司股份价值是不同的 )。

     

    相关法律或司法解释规定:


    《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)

       第十六条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

    被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。

      第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

    第十八条 根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定(人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传),负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。

       第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

     (一)出借人明显不具备出借能力;

     (二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

     (三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

     (四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

     (五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

     (六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

     (七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

     (八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

     (九)当事人不正当放弃权利;

     (十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。


    《中华人民共和国担保法》(1995年)

     第十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
      一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
      有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
     ?。ㄒ唬┱袢俗∷涓?,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
     ?。ǘ┤嗣穹ㄔ菏芾碚袢似撇讣?,中止执行程序的;
     ?。ㄈ┍Vと艘允槊嫘问椒牌翱罟娑ǖ娜ɡ?。
      第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
      连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
      第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

    第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
      在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
      第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
      在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

    第四十条 订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。

    第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。


    《中华人民共国物权法》(2007年)

    第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

    第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。


    《中华人民共和国公证法》(2005年通过,2015年修正)

    第三十七条对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
        前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。


    《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(司发通[2000]107号)

    三、公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时,应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。

      未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书,在履行过程中,债权人申请公证机关赋予强制执行效力的,公证机关必须征求债务人的意见;如债务人同意公证并愿意接受强制执行的,公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。

    四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债权人可以向原公证机关申请执行证书。

    七、债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。


    六、借款人如何书写欠条或借据

     

    因借款人的劣势地位,往往是出借人要求借款人先出具借条,不排除借条给出借人后实际上未收到借款的情况。这样就不排除有的出借人在没有实际支付借款的情况下持借条或欠条要求借款人还款。为此,借款人在书写欠条或者借据时应当避免使用“借到”这样的字眼,应当写上接收借款的银行账户,这样若对是否实际支付借款发生争议时,就会以银行纪录为证。建议使用以下示范条款:

       本人因为××用途,需从出借人××处借款人民币××元,借款期限××,借款利息×%,请出借人将该款付至借款人下列银行账户(户名:××,开户行:××,账号××)。特立此据。

         若在出具借据时确已经实际收到借款,则可使用“借到”的字眼。若实际以现金方式收到的,应当写明现金;若以银行转账方式收到的,也应当写明已通过××银行账户收到借款,避免因为书写不明确造成出借人再次凭银行转账记录主张还款的风险。

    出借金额较大时,为了防止借款人主张虽有借据存在但实际未收到借款的抗辩风险,建议使用以下示范条款:

    今借到××人民币××元,利息×%,借款用途××。该借款本人在出具该借条时以现金形式已足额收到(如数额在10万元以上,就写:该款已通过借款人××银行账户转款到账)。特立此据。


    七、借款人如何隔离公司债务与个人责任

     

    中小企业涉及的民间借贷,作为借款人通常有两种情形:(1)公司自身借款,企业主经办;(2)企业主借款后提供给公司适用。

    就(1)种情况,企业主作为借款经办人,除非自愿作为该借款的共同债务人或者保证人向出借人承担连带责任,应当在书写借条及合同时清晰隔离风险,避免个人为公司的借款承担连带清偿责任。注意事项如下:

    1、借条或者借款合同中,应当清晰写明借款用途时公司使用,如公司××项目建设,或者为公司补充流动资金。

    2、借条或合同中落款时,若需要企业主署名签字,应当写明公司全称并注明法定代表人字眼,这样署名行为将被认为是代表公司的职务行为而非个人借款行为。

    3、借款的收取应当使用公司账户,避免使用企业主个人账户。

    4、避免将该借款用于个人消费或者使用。

    遵循以上4点措施,出借人即使主张是企业主个人债务要求企业承担连带清偿责任,一般不会得到支持。

    在第(2)种情况下,虽然借款人是企业主个人,公司与出借人没有直接的借款关系,但若证据证明所借款项用于企业生产经营,出借人可助长公司与企业主共同承担责任。


     

    相关法律或司法解释规定:



    《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)

    第二十三条 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。
        企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。


    八、保证人如何合理限制保证责任

     

    在业务经营中,难免会遇到难以推脱的为他人借款提供保证的情况。作为保证人,为他人的借款或者债务提供保证,意味着自愿为被担保的债务承担责任,但保证人若能注意以下事项,可把自身风险和保证责任控制在合理预期之内而避免失控。

    1)明示采用一般保证,由主债务人即借款人先行承当还款责任

    一般保证的只是补充责任,即债权人只有通过司法程序强制执行债务人后仍然无法得到清偿的,才由保证人承担责任。而连带责任保证则意味着债权人可以直接要求保证人承担责任。

    2)明确所担保的借款的用途

    在保证条款中写明借款的用途,并明确规定若出借人明知借款人改变用途出借的,则免除保证人的保证责任。

    3)明确所担保的借款金额上限、期限、禁止任意延期、修改

    借款的金额上限直接关系到债务人自身的清偿能力,从而也影响到保证人是否承担保证责任。有了明确的金额上限 及期限,且写明非经保证人事先书面同意的延期、修改无效,有助于保证人将保证责任控制在预先设定的范围之内。

    4)保证条款中明确禁止债权转让

     

    相关法律或司法解释规定:

     

    《中华人民共和国担保法》(1995年)

    第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。


    《最高人民法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号19)

    第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。


    九、借款人及保证人如何隔离配偶责任

    对于借款人或者保证人是自然人的,不能排除债权人同时起诉其配偶要求承?;箍钤鹑我曰竦米畲笄宄サ目赡?。在自然人借款人及保证人没有清偿能力,而配偶具有一定财产的情况下,若配偶也可以被确认承担责任,可能使最后的安全港湾也难以安全。所以,如何把配偶隔离于借款人、保证人责任之外,对于个人相当重要。

    司法实践中,特别时最高人民法院的司法解释,把一方负债认定为夫妻共同债务作为一般原则,若配偶主张不承当责任,由配偶承当举证责任。

    在此情况下,为隔离配偶责任,借款人应当在借款合同或者欠条中明确写明借款用途,且写明属于个人债务,以避免配偶承担责任。采取以下范文:

    经借款人声明并经出借人确认,借款人借用此款系用于××,并未用于夫妻家庭共同生活开支,属于借款人个人债务,与借款人配偶无关。

    这样,在具备上述条款的情况下,因为已通过条款确认属于个人债务,即使出借人主张借款人配偶承担责任,除非由其他证据证明该借款用于夫妻家庭生活,出借人难以主张该借款认定为借款人配偶的共同债务。

    虽然最高人民法院答复将担保之债务从配偶共同债务中排除,但若自然人保证人能在保证条款中加入下列内容,则更为安全:

    借款人声明并经出借人确认,保证人提供的保证,属于保证人个人行为,并非夫妻家庭共同生活所为,该保证行为与保证人配偶无关。


    相关法律或司法解释规定:

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(法释[2003]19号)

    第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

     

    《中华人民共和国婚姻法》(1980年通过  2001年修改)

    第十九条 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。

     

    《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》([2014]民一他字第10号)

    江苏省高级人民法院:

    你院(2014)苏民他字第2号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示》收悉。

    经研究,同意你院审判委员会的倾向性意见。在不涉及他人的离婚案件中,由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活,如证据不足,则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中,对于案涉债务是否属于夫妻共同债务,应当按照《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活,则其不承担偿还责任。


    《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》([2015]民一他字第9号)

    福建省高级人民法院:

    你院(2014)闽民申字第1715号《关于再审申请人宋某、叶某与被申请人叶某某及一审被告陈某、李某民间借贷纠纷一案的请示》收悉。经研究答复如下:同意你院审判委员会多数意见,即夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。

     

     


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